Ortağın şirkete şirketin ortağa borçlanmasında hukuki durum...

Akif AKARCA-Dr.Mehmet ŞAFAK

Ortaklara ya da grup şirketlerine borçlanma ile ilgili hukuki düzenlemeler zaman zaman değişmekte ve yeni duruma uyum sağlanması gerekmektedir.

Kişiler kazanç sağlamak amacıyla tek başlarına ticari işletme kurabilirler, diğer kişilerle ortaklık oluşturabilirler, kurulmuş tüzel kişi ortaklıklarla adi ortaklık veya tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketi (şahıs ya da sermaye şirketi) kurma yoluna gidebilirler. Kurulan şirketler amaçlarını gerçekleştirmek üzere ihtiyaç duydukları finansmanı ortakların koyduğu sermaye ve faaliyet süresi içinde sağladıkları karların işletmede bırakılması yolu ile karşılarlar. Bu kaynakların hedeflere ulaşmada yetersiz kaldığı durumlarda borçlanmak suretiyle dış kaynaklardan karşılamaktadır. Dış kaynaklardan finansman temini kredi verme yetkisi bulunan finansal kuruluşlardan karşılanabildiği gibi ortaklarına ve grup şirketlerine de borçlanılabilmektedir.

Ortaklara borçlanma ile ilgili yeni düzenlemeler

Ortaklara ya da grup şirketlerine borçlanma ile ilgili hukuki düzenlemeler zaman zaman değişmekte ve yeni duruma uyum sağlanması gerekmektedir. Konu ile ilgili olarak, 30.09.1983 tarih ve 90 sayılı KHK ile ayrıntılı düzenleme yapılmıştı.

90 sayılı KHK'nın amacı, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle sürekli olarak ödünç para verme işleriyle uğraşan gerçek kişiler, finansman şirketleri ve faktoring şirketlerinin faaliyetlerinin düzenlenmesi ve denetlenmesi idi. Bu kapsamda, 90 sayılı KHK'nın 2. maddesi uyarınca; ikrazatçılar, finansman şirketleri ve faktoring şirketleri ödünç para verme işi ile iştigal edebilecek olan kişiler olarak belirlenmişti.

Belirtilen maddenin 2. fıkrasında ise, "bankalar, sigorta şirketleri ve özel kanunlarına göre ödünç para vermeye yetkili kılınan kuruluşlar ile tüzel kişilerin doğrudan veya ortak veya iştirakleri vasıtasıyla dolaylı olarak ortaklık ilişkisi içinde bulundukları diğer tüzel kişilere ödünç para vermeleri ve Sermaye Piyasası Kanunu hükümleri çerçevesinde yetkili kurum ve kuruluşlarca yapılan işlemler hakkında bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin uygulanmayacağı" hususu yer almaktaydı.

Ancak 90 sayılı KHK, 6361 sayılı Kanun'un 13.12.2012 tarihinde yürürlüğe girmesi ile birlikte bu tarihte yürürlükten kaldırılmış olup, 90 sayılı KHK'nın grup içi borçlanmalara dayanak teşkil eden yukarıda yer verilen hükmüne benzer bir düzenlemeye 6361 sayılı Kanun'da yer verilmemiş, şu ana kadar iptal edilen düzenlemenin yerine geçen yeni bir yasal düzenleme de yapılmamıştır.

90 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile özel düzenleme yapılmadan önce de ortakların ve grup şirketlerin birbirlerine borçlanmaları söz konusu idi. Şirketlerde borçlanma ile ilgili özel düzenlemeyi içeren 90 Sayılı KHK kalmış olsa da diğer yasal düzenlemeler mevcut uygulamanın devamına imkan vereceği kanısındayım.

Diğer kanunlarda yer alan düzenlemeler

- Türk Parası Kıymetini Koruma Kanunu

Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun hükümlerine uyarınca, yayınlanan 32 sayılı karara ilişkin 2008/32-34 sayılı Tebliğ'in 11. maddesinin 12. fıkrası uyarınca; Türkiye'de yerleşik kişilerce yurt dışında pay sahibi olduğu ortaklıklara, yurt dışındaki ana şirkete ve grup şirketlerine döviz veya Türk Lirası kredi açılabilir. Buna göre her ne kadar yurt içinde bulunan grup şirketlerinin kendi aralarında yapacakları borçlanma işlemlerine ilişkin olarak yeni yasal düzenleme kapsamında yasal bir zemin tesis edilmese de, Türkiye'de mukim bulunan şirketlerin yurt dışındaki ortak, ana şirket ve grup şirketleri ile ödünç işlemleri yapmasına kambiyo mevzuatı kapsamında izin verilmiştir.

- Türk Ticaret Kanunu ve borçlanmalar

Eski Türk Ticaret Kanunu yürürlükte iken gerçek veya tüzel kişi ortakların şirkete borçlanmalarına engel bir düzenleme yoktu. Yeni TTK’nın yayınlanan ilk halinde ortakların şirkete borçlanmaları yasaklanmıştı. Ancak, Kanun yürürlüğe girmeden hemen önce önemli değişiklikler yapılmıştır.

Son duruma göre, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Pay Sahiplerinin Şirkete Karşı Borçlanma Yasağı" başlıklı 358. maddesinde "Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte karı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz" düzenlemesi yer almıştır. Söz konusu düzenleme uyarınca, şirket ortaklarının şirketten borçlanabilmeleri madde hükmünde belirtilen şartlar çerçevesinde mümkün kılınmıştır.

Buna göre, serbest yedek akçelerle birlikte karı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olan anonim şirketlerde, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa eden pay sahiplerinin şirkete borçlanmasına imkân tanınmıştır. TTK'nın 358. Maddesi hem gerçek kişi ortakların hem de tüzel kişi ortakların iştirak ettiği şirketlerden borçlanmalarına, belirtilen şartlar dahilinde imkan tanımaktadır.

Ortağın şirkete borç vermesini önleyen bir TTK hükmü yoktur. Ancak, kanunun hakimiyetin hukuka uygun kullanılması ile ilgili 202.nci maddesinde yer alan hakim şirket- bağlı şirket ilişkisini ilişkin düzenlemelere dikkat etmek gerekir. Bu maddeye uymak şartıyla, şirketler topluluğuna dahil şirketler birbirlerine kefil olabilirler ve garanti verebilirler.

Limitet şirketlerde ek ödeme ve yan edim yükümlülüğü

Ortakların limitet şirkete verebilecekleri sermaye dışında özel nitelikli iki tür borç söz konusudur. Yeni TTK’nın 602-605 inci maddelerinde ,ortakların şirket sözleşmesi ile ,esas sermaye payı bedeli dışında ek ödeme ile de yükümlü tutulabilecekleri ve bunun uygulama şekli ve nasıl geri ödeneceği düzenlenmiştir.

Kanunun 606’ncı maddesinde ise, “Şirket sözleşmesi ile şirketin işletme konusunun gerçekleşmesine hizmet edebilecek yan edim yükümlülükleri öngörülebilir’’denilmiştir.

Yönetim kurulu üyelerinin borçlanma yasağı

Şirket ortaklarının yukarıda belirtilen borçlanmasına ilişkin düzenlemeye yanında, TTK'nın 395/2. maddesi ile pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile bunların pay sahibi olmayan alt ve üst soyundan birinin, eşinin veya 3. dereceye kadar (3. derece dâhil) kan ve kayın hısımlarının şirkete borçlanmasını yasaklamaktadır. Ayrıca bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez; sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz. Aksi halde, şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilirler.

Kurumlar Vergisi Kanunu hükümleri

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun (KVK) örtülü sermaye müessesesini düzenleyen 12. maddesinde kurumların ortaklarından veya ortaklarla ilişkili olan kişilerden doğrudan veya dolaylı olarak temin ederek işletmede kullandıkları borçların kurumların öz sermayelerinin üç katını aşan miktarları örtülü sermaye olarak kabul edilmektedir.

Söz konusu düzenleme, her ne kadar grup şirketlerinin kendi aralarında öz sermaye tutarının 3 katına kadar yapılacak borçlanma işlemlerinin örtülü sermaye olarak sayılmayacağını belirtmekte ise de; bu düzenleme 90 sayılı KHK yürürlükte olduğu esnada yapılmış olup, söz konusu maddenin amacı örtülü sermaye sayılan borçlanmaların vergisel sonuçlarını düzenlemektir. Bununla beraber ortaklardan borç alınabileceği zımni olarak belirtilmektedir.

Benzer şekilde KVK'nın transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımını düzenleyen 13. maddesinde mal veya hizmet alım-satımı olarak değerlendirilecek işlemler arasında ödünç para alınması ve verilmesi de sayılmış olup, söz konusu düzenlemenin amacı da KVK'nın 12. maddesinde yapılan düzenlemeye paralel olarak ortaklar ve ilişkili kişilerle olan ödünç para işlemlerinin vergisel sonuçlarını düzenlemektir. Bu nedenlerle, KVK'nın gerek örtülü sermayenin düzenlendiği 12. maddesi gerekse transfer fiyatlandırmasının düzenlendiği 13. maddesinin grup içi borçlanmaların tek başına, yasal dayanağı olarak kabul edilmeyebilir.

Borçlar Kanunu-Tüketim ödüncü

Borçlar Kanunu’nun beşinci bölümünde yer alan 379-392’nci maddeleri ödünç sözleşmeleri ile ilgilidir. Kanunun 386 ve izleyen maddelerinde Tüketim Ödüncü konusu düzenlenmiştir.387’nci maddenin ikinci cümlesinde “ticari tüketim ödüncü sözleşmesinde taraflarca karşılaştırılmamış olsa bile faiz istenebilir’’ denilmektedir.

Eski Borçlar Kanunu’ndaki (madde 307) ticaret muamelelerindeki terimi yerine ticari tüketim ödüncü teriminin kullanılması devamlılık arz edecek nitelikteki ortaklardan borç almalarda hangi kanun hükmünün uygulanacağı konusunda tereddüt yaratmaktadır.

90 Sayılı KHK’da yer alan ve kaldırılmış olan 2. madde 2’nci fıkra hükmünün yerini tutacak bir düzenleme yararlı olacaktır. Mevcut hukuki düzenlemeler ve genel hükümler çerçevesinde ortakların şirkete borç vermelerinde kanaatimizce önemli bir sorun bulunmamaktadır.

Bununla beraber bazı yasal değişiklikler tereddüt yaratıcı görünmektedir. Türk Ceza Kanunu’nda yer alan tefecilikle ilgili düzenlemeler de göz önünde tutulunca bazı endişeler oluşabilir.