İŞÇİNİN İŞE BAŞVURU ESNASINDA İŞVERENİ YANILTMASI VE HUKUKİ SONUÇLARI

Dr.Serkan Odaman*

1-Genel Olarak

Gerek işçi gerekse işverenin İş Kanunu md.16/II ve md.17/II’de belirtilen ahlak ve iyiniyet kurallarına uygun davranma yükümlülükleri, sadece hizmet sözleşmesinin devamı esnasında değil, sözleşmenin yapılması öncesindeki görüşmeler sırasında da uyulması gereken hususlardır. Zira, sözleşme yapılmadan önce de taraflar arasında, edim yükümlerinden bağımsız bir borç ilişkisi, yani bir hukuki ilişki mevcuttur. Bu hukuki ilişki ise sözleşme görüşmeleri ile başlayıp, hizmet sözleşmesinin imzalanması ya da başvurunun kesin bir şekilde reddedilmesiyle sona erer. İfade edelim ki;  hukuki ilişkinin oluşması için, işçi veya işverenin yaptığı bireysel girişimler yeterli değildir. Örneğin, işverenin vereceği ilan ya da işçinin işverene başvurusu, ancak, bir “davet” olarak nitelendirilebilir[1]. İşverenin gerekli bilgileri işçiden talep etmesi sonrasında, işçinin sözkonusu evrakları işverene teslim etmesiyle  hukuki ilişki doğmuş olur. İşte bu aşamadan itibaren, tarafların Türk Medeni Kanunu md.2’de ifadesini bulan “dürüstlük kuralı”na göre hareket etmek zorunlulukları bulunmaktadır. Nitekim, bu husus İş Kanununa da konu olmuş ve md.17/II-a’da; hizmet sözleşmesi yapıldığı sırada, bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde, bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması halinde, işverenin, hizmet sözleşmesini haklı sebep bulunduğundan bahisle, süresiz fesih bildirimi ile feshedebileceği hüküm altına alınmıştır[2].

2-İşçinin Sözleşmenin Esaslı Noktalarından Biri Hakkında İşvereni Yanıltması (İş Kanunu md.17/II-a)

Öncelikle belirtmek gerekir ki; görüldüğü üzere kanun koyucu, işverenin md.17/II-a uyarınca hizmet sözleşmesini feshedebilmesi için işçinin, sözleşmenin esaslı noktalarından biri hakkında gerçeğe uygun olmayan bilgiler vererek kendisini yanıltması gerektiğini ifade etmiştir. Esaslı unsurlar, sözleşmenin niteliğine, genel iş anlayışına ve koşullara göre tarafların mutlaka üzerinde uyuşması gereken noktalardır[3]. Bunların neler olduğu konusu, doğal olarak her sözleşme münferit olarak ele alınarak, somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmelidir. Sözkonusu hususlar genellikle, işe başvuru formunda bulunmaktadır. Ancak bunlardan hangisi üzerinde tarafların mutlaka mutabık kalmaları gerektiği ise tartışmaya açık bir konudur. Bunu tespit için de işverenin adaya soru sorma hakkının sınırları iyi belirlenmelidir. Zira, işçinin, işverenin sorduğu her soruya mutlaka cevap verme zorunluluğu bulunmamaktadır, sadece dürüstlük kuralının gerektirdiği hallerde ve ölçüde, işçinin “açıklama yükümlülüğü” bulunmaktadır. Bu yükümlülük ise işverenin kendisine soru sorduğu durumlarda bilgi vermek ve soru sorulmadan, kendiliğinden açıklamada bulunmak olmak üzere iki şekilde kendisini göstermektedir. Sorulan sorulara adayın cevap verme yükümlülüğü, soruların mahiyetinin iş ile ilişkisi olması ölçüsünde mevcuttur. Adayın, kendisine herhangi bir soru sorulmadan dahi açıklamada bulunmak durumunda olup olmadığı ise tartışmalı olmakla birlikte, hizmet sözleşmesinin yapılmasından önceki görüşmelerde, tarafların birbirlerini sözleşme yapmaya sevk edecek yanlış bir izlenim uyandırmaktan kaçınmalarını ve gerekli bazı hususları karşı tarafa bildirmelerini gerektiren “dürüstlük kuralı” uyarınca işverenin adaydan bir açıklama yapmasını istemesinin kuvvetle muhtemel olması halinde, adayın kendiliğinden bilgi vermek zorunda olduğu kabul edilmelidir. Bu durum ise, sözleşmede öngörülen kapsamda bir iş görme borcunun ifasını imkansız kılan veya önemli ölçüde aksatacak olan olguların varlığı halinde daha da önem kazanmaktadır[4]. Gerek soru üzerine, gerekse kendiliğinden bilgi vermek durumunda olan adayın yapacağı açıklamaların gerçeğe uygun olması gerektiği ise açıktır. Ancak, işverenin sorduğu sorunun geçersiz olması halinde, açıklama yapma yükümlülüğü bulunmamakla birlikte, yine de gerçeğe uygun olmayan bazı beyanlarda bulunan adayın, daha sonra hizmet sözleşmesinin md.17/II-a uyarınca haklı sebeple feshedilebilmesi mümkün değildir.

Kanımızca, adayın kişilik haklarına tecavüz etmeyecek şekilde olmak şartıyla, hizmet ilişkisinin de kişisellik özelliğinin ağır bastığı ve güvene dayanan bir ilişki olması gerektiği düşüncesiyle, işverenin adaylara soru sorma özgürlüğü olabildiğince geniş tutulmalıdır. Zira bu düşünce tarzı, daha sonraki aşamalarda feshe yönelinmemesi açısından gayet olumlu olacaktır. Bu özgürlüğün sınırını tespit konusundaki ölçüt ise Eyrenci tarafından isabetle ifade edilmiştir: Yazara göre; işverenin soru sorma hakkı ancak iş ilişkisinin kurulması açısından  ve korunmaya muhtaç bir menfaatin bulunması ölçüsünde kabul edilebilir, işverenin bu menfaati objektif bakımdan o derece güçlü olmalıdır ki, işçinin kişilik haklarının korunmasındaki menfaatinden üstün olsun[5].

Nihayet  işe başvuru esnasında işverenin sormuş olduğu soruların geçerli olup olmamasına göre belirlenecek olan sözleşmenin “esaslı noktaları” üzerinde tarafların mutlaka uyuşması gerekmekte ve işverenin İş Kanunu md.17/II-a’ya başvurmaması için işçinin işverenini sözleşme öncesi görüşmelerde, sözkonusu “esaslı noktalar” hususunda yanıltmamış olması gerekir. Ancak, md.17/II-a’nın uygulama alanı bulabilmesi  için işçinin işvereni yanıltmak amacıyla gerçeğe uygun olmayan bilgiler vermesi, verilen bu bilgilerin de sabit bazı olaylarla ilgili olması gerekmektedir. İşçinin muğlak birtakım cümlelerle kendisini övmesi veya geleceğe yönelik bazı vaatlerde bulunmuş olması yeterli değildir[6]. Bundan başka, işçinin, sözleşmenin esaslı noktaları hakkında sadece gerçeğe uygun olmayan bilgiler vermesi değil, aşağıda da örnekleri görüleceği üzere, kendiliğinden açıklamada bulunması gereken durumlarda susması da, md.17/II-a’nın uygulanabilmesi olanağını ortaya çıkaracaktır[7]. Bu anlamda Yargıtay da, mecburi hizmeti olduğunu saklayan işçinin hizmet sözleşmesini, işverenin md.17/II-a uyarınca feshedebileceğine hükmetmiştir[8]. Ancak, bunun için, işçinin, sözkonusu gerçeğe uygun olmayan beyanları ya da açıklama yapması gereken yerde susması, sözleşmenin yapılmasını etkilemiş olmalıdır. Bu anlamda, işverenin gerçeği bilmesi halinde, hizmet sözleşmesinin düzenlenmesine muvafakat vermeyeceği kabul edilirse, hizmet sözleşmesinin md.17/II-a uyarınca haklı sebeple feshedilmesi mümkün olmak gerekir[9]. Buna ek olarak, işveren, işçi değil de, üçüncü bir kişi tarafından, sözleşmenin esaslı noktalarından biri hakkında yanıltılmışsa, md.17/II-a hükmünün uygulanmasına doğal olarak imkan bulunmayacaktır[10]. Uygulamada işçinin sözleşmenin esaslı noktalarından biri hakkında işvereni yanıltması, değişik biçimlerde ortaya çıkabilir ve çıkmaktadır da. İşçinin kimliğinden bir önceki işine, sağlık durumundan sabıka kaydına ve inançlarına kadar uzanan bu durumları, şimdi biraz daha yakından inceleyelim.

2.1.İşçinin Kimliği ile İlgili Olarak İşvereni Yanıltması

Adayın tanınması için gerekli olan adı, soyadı, doğum yeri ve tarihi, medeni hali, ikametgah adresi, telefon numarası gibi kimlik bilgileri ile; diploma derecesi, daha önce çalışıp çalışmadığı, çalıştıysa nerelerde çalıştığı, yabancı dil bilip bilmediği gibi mesleki durumu ile ilgili sorular doğal olarak sorulabilir, aday da bu tip sorulara gerçeğe uygun cevaplar vermek mecburiyetindedir[11]. Ancak, medeni hale ilişkin soru sorulabilmekle birlikte, adaya, yakın zamanda evlenmeyi ya da boşanmayı düşünüp düşünmediğine ya da bir kız ya da erkek arkadaşı olup olmadığına dair sorulabilecek sorular kural olarak geçerli değildir ve bu tür sorulara verilecek gerçeğe uygun olmayan cevaplar, İş Kanunu md.17/II-a uyarınca işverene haklı sebeple fesih hakkı vermeyecektir[12].

Bundan başka, iş başvuru formunda adaylara, rakip işletmelerden birinde çalışan bir akrabası olup olmadığı sorulduğunda, bir ayrım yapmak gerekmektedir. Bu tip bir soru, ancak adayın, işletmenin sırlarının rakip şirkete sızdırılması ihtimali olan bir birimde çalışacak olması durumunda geçerli kabul edilmelidir. Aksi halde, ileride kurulması ihtimal dahilinde olan iş ilişkisi ile bu tür bir bağlantısı olmayan sorular geçersiz kabul edilecek ve bu sorulara verilecek yanlış cevapların hukuken bir sonucu olmayacaktır.

2.2.İşçinin Bir Önceki İşiyle İlgili Olarak İşvereni Yanıltması

Adayın, son çalıştığı işyerinde aldığı ücretin sorulması durumunda, bu tür soruların geçerli olup olmayacağı konusunda doktrinde farklı görüşler mevcuttur. Bir görüşe göre; adayın, yüksek miktarda bir ücret alabilmek için gerçeğe uygun beyanda bulunmayarak, almış olduğundan daha yüksek bir ücret aldığını ifade etmesi üzerine, işveren sözleşmeyi iptal edebilecektir[13]. Buna karşılık Eyrenci, bu tür bir sorunun, çalışma yeri ve işin niteliği ile doğrudan bağlantılı olması durumunda geçerli kabul edileceğini belirtmektedir[14]. Burada ikili bir ayrıma gidilmeli ve işe başvuru esnasında adayın en son aldığı ücret, yeni hizmet ilişkisinde asgari düzey olarak talep edilmiş ve gerçeğe uygun olmayan bir biçimde yüksek gösterilmişse, bu tarz bir hareket, sözleşmenin esaslı unsurlarında yanıltma niteliği taşıyacak ve işveren md.17/II-a uyarınca hizmet sözleşmesini haklı sebeple feshedebilecektir. Ancak, böyle bir “asgari düzey şartı” sözkonusu değilse, adayın, önceki ücretini olduğundan yüksek göstermesi, sözleşmenin feshi sonucunu doğurmamalıdır, zira herhangi bir alt veya üst değer bulunmadığından, işveren ücreti dilediği gibi belirleyebilecek ve beyan edilen yanlış miktara itibar etmek durumunda kalmayacaktır.

İfade edelim ki, adayın bir önceki işiyle ilgili sorular bundan ibaret olmayabilir. İşverenin, adaya, eski işinin nasıl sona ermiş olduğunu sorması da mümkündür. Zira, İş Kanunu md.15’e göre; “süresi belirli olan veya olmayan sürekli hizmet akdi ile bir işverenin işine girmiş olan işçi, akit süresinin bitmesinden önce yahut bildirim öneline uymaksızın işini bırakıp başka bir işverenin işine girerse, hizmet akdinin bu suretle feshinden ötürü eski işverenin zararından, işçinin sorumluluğu yanında”,  yeni işveren de, işçinin bu davranışını bile bile onu işine almışsa sorumlu olacaktır. Gerçekten de, md.15’in (a) bendinde belirtildiği gibi, yeni işveren, işçiyi, eski işverene ait olan işi bırakması yönünde etkilememiş ancak özgür iradesiyle işini terk etmiş olan işçiyi işe almış olabilir. İşçinin işini bırakmış olmasında yeni işverenin aktif bir katkısı olmadığı halde, hizmet sözleşmesini kusurlu bir şekilde sona erdiren işçiyi işe alarak bir nevi destek olduğu görüşünden hareketle, 15.maddede bu durum da düzenlenmiştir[15]. İşte yeni işverenin böyle bir davranışı neticesinde sorumluluğu doğacağından, hizmet ilişkisi henüz kurulmadan önünü rahatça görebilmesi için, daha işe başvuru esnasında adaya bu konuda soru yöneltmesi doğal karşılanmalıdır. Adayın bu hususta gerçeğe uygun olmayan bilgi vermesi halinde ise, işveren md.17/II-a’ya göre hizmet sözleşmesini süresiz fesih bildirimi ile feshedebilecektir.

Nihayet, adayın halihazırdaki ekonomik durumu ile ilgili sorular ise, kurulması muhtemel hizmet ilişkisi ile doğrudan bağlantılı olmadığından geçerli kabul edilmemelidir. Ancak, iş pozisyonu, paranın idaresi ya da alıp verilmesi tarzında ise ve aday da çok kötü bir ekonomik durumda ise, böyle bir soru geçerli kabul edilmek gerekir[16].

2.3.İşçinin Sağlık Durumuyla İlgili Olarak İşvereni Yanıltması

İşverenin adaya sağlık durumu ile ilgili soru sorup soramayacağı hususunu da ikili bir ayrımla incelemek yerinde olacaktır. Şöyle ki; adayda bulunup bulunmadığı soru konusu yapılan hastalık, çalışma yeri ve işin niteliği açısından çalışma yeteneğini engellemeyecek türden ise, böyle bir soruyu geçerli kabul etmek mümkün değildir. Buna karşılık, adayın çalışmasını engelleyecek bir hastalığın sorulması ise doğal karşılanmalıdır ve adayın böyle bir soruya, daha sonra haklı sebeple feshe maruz kalmamak için, doğru cevap vermesi gerekmektedir. Hangi hastalıkların hangi işler için, çalışma gücünü olumsuz etkileyici nitelikte olduğu konusunda ise kesin bir ölçü vermek mümkün değildir. Her somut olayda bu durum ayrıca değerlendirilmelidir. Aslında, adayın bulaşıcı veya işin niteliği ile bağdaşmayacak bir hastalığı bulunduğunu, kendisine bir soru yöneltilmeksizin, kendiliğinden işverene açıklaması gerekmektedir. Zira, bu işçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan doğruya buluşup görüştüğü bir diğer işçi, bu nedenle İş Kanunu md.16/I-b uyarınca hizmet sözleşmesini haklı sebeple feshedebilecek ve kıdem tazminatı talep edebilecektir[17]. Bu nedenle, böylesine önemli sonuçlar doğuran bu hususun soruya bile gerek kalmadan, işverene açıklanması gerekmektedir.

Bundan başka, hastalık, işçinin çalışma gücünü sözleşme öncesi görüşmeler esnasında olumsuz etkilemese bile, yakın bir zamanda örneğin ameliyat gibi iş görmeyi engelleyecek bir sonuç doğuracaksa, bu durumun aday tarafından işverene kendiliğinden anlatılması gerekmektedir.

Kadın adaya hamile olup olmadığının sorulmasının geçerli olup olmadığı ise doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre; işin niteliği, böyle bir soru sorulmasını gerektiriyorsa, adayın gerçeğe uygun cevap verme mecburiyeti bulunmaktadır. Aksi halde, Anayasanın 20.maddesinde güvence altına alınan “özel hayatın gizliliği” ilkesi zedelenmiş olacaktır[18]. Bizim de iştirak ettiğimiz diğer görüşe göre ise; henüz sözleşme görüşmeleri sırasında, kadın adayın hamile olup olmadığını bilmekte, işverenin haklı bir çıkarı vardır. Zira, işin niteliği gerektirse de gerektirmese de, işverenin, hamile olan işçiye karşı hafife alınmayacak bazı yükümlülükleri bulunmaktadır, dolayısıyla, işveren, kadın adaya hamile olup olmadığını sorabilmelidir[19]. Ancak, işverenin, kadın adaydan bir hamilelik testi raporu getirmesini talep etmesi ise mümkün değildir, zira bu istek, kişinin mahremiyet alanına bir tecavüz niteliği taşıyacaktır. Bu nedenle, adayın, hamilelik durumu konusunda işverene doğru bilgi vermesi gerekmektedir. Aksi halde, işveren bu sebep dolayısıyla, hizmet sözleşmesini md.17/II-a uyarınca haklı sebeple feshedebilecektir. Ayrıca ifade etmek gerekir ki; mankenlik, dansözlük, tiyatro oyunculuğu, ve spor öğretmenliği gibi, bir hamile ile yürütülmesi olanaksız işler için kurulacak hizmet sözleşmesinde hamileliğin saklanması, ileride görüleceği üzere bir “pasif hile” oluşturacaktır. Bu nedenle, mevcut durumun hiçbir soru olmadan dahi açıklanması gerekmektedir[20].

Nihayet yukarıda da ifade ettiğimiz gibi adaydan hamilelik testi raporu getirmesi istenemeyeceği gibi, kendisine cinsel yaşamı ya da erkeklerle ilişkileri ile ilgili, doğum kontrol araçlarına başvurup başvurmadığı yahut son regl tarihi gibi soruların sorulması mümkün değildir[21]. Ne var ki, doktrindeki baskın görüşten farklı olarak, kadın adaya hamile olup olmadığı yanında, yakın bir zamanda hamileliği düşünüp düşünmediğinin de sorulabileceği kanısındayız. Aksi halde, sözleşme yapıldığı anda hamile olup olmadığına dair sorulacak sorunun bir anlamı kalmayacaktır. Zira, o anda hamile olmayan ve bunu doğru bir şekilde işverene beyan eden adayın, sözleşmenin kurulmasının hemen akabinde hamile kalması ihtimal dahilindedir. Oysa adayın sözleşme öncesi görüşmeler esnasında hamile olup olmadığına dair soru sorulmasındaki neden, işverenin hamile kadın işçiye karşı, İş Kanunu md.70 hükmü gibi, hafife alınamayacak bazı yükümlülükler taşıyacak olmasıdır. Belki de işvereni, sözleşme yapmamaya sevk edecek bu engeli o anda bertaraf eden adayın, kısa zaman içinde, işveren açısından engel olabilecek bu durumu yaratması muhtemel olabileceğinden, işverenin kadın adaya, yakın bir zaman içinde hamileliği planlayıp planlamadığını da sorabilmesi gerekir.

2.4.İşçinin Sabıka Kaydıyla İlgili Olarak İşvereni Yanıltması

Adayın sabıka kaydının bulunup bulunmadığına ilişkin olarak sorulacak sorular da, yapılacak işin niteliği ile bağlantısı olması oranında geçerlidir. Zira, işin mahiyetiyle kesinlikle bağdaşmayacak sorular geçerli kabul edilmemelidir. Bu anlamda, veznedar olarak işe alınacak birine, mali bir suç işleyip işlemediği ya da şoför olarak istihdam edilecek bir adaya, trafik suçunun bulunup bulunmadığı sorulabilmelidir. Nitekim Yargıtay da, işçinin, güvenlik görevlisi olarak işe girerken sabıkasını gizlemek suretiyle yalan beyanda bulunmasının işverene hizmet sözleşmesini haklı sebeple fesih yetkisi vereceğini ifade etmiştir[22]. Yüksek mahkeme, daha yeni tarihli bir kararında da, işe girmeden önce müessir fiil suçundan hüküm giymiş olduğu halde, işe giriş formunda hiçbir sabıkası yani mahkumiyeti bulunmadığı şeklinde cevap veren davacı işçinin durumunu öğrenen işverenin, fesih yetkisini kullandığını, işçinin de ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanmadığını belirtmiştir[23]. Ancak, itiraf etmek gerekir ki, Yargıtayın, eski tarihli bir kararında kanımızca isabetsiz olarak aksi yönde görüş belirttiğini görmekteyiz[24]. Yüksek mahkemenin bugün geldiği nokta ise memnuniyetle karşılanmalıdır.

Bu anlamda, işe başvuru esnasında, adaydan sabıka kaydının istenmesi mümkün olmamak gerekir. Çünkü, bu belgede, adayın işin niteliğiyle ilgisi olsun ya da olmasın tüm mahkumiyetleri görülecektir[25]. Halbuki, aday kural olarak, işle ilgisi olmayan daha önceki bir sabıkasını açıklamak zorunda değildir. Ancak, mahkumiyet işin niteliğine uygun değilse, aday sözkonusu sabıkasını kendiliğinden de açıklamak durumundadır. Bu mahkumiyetin adli sicilden silinmiş olması durumunda ise, soru yöneltilse de yöneltilmese de, adayın bu hususta bir açıklama yükümü olmamaktadır[26].

2.5.İşçinin Dini ve Siyasi İnancıyla İlgili Olarak İşvereni Yanıltması

İşverenin, işe başvuruda bulunmuş olan adaya; dini inancının ne yönde olduğu, siyasi düşüncesinin içeriği ya da belirli bir sendikaya üye olup olmadığı veya hangi sendikaya üye olduğu gibi sorular yöneltmesi mümkün değildir. Bu tip sorulara muhatap olan adayın herhangi bir açıklama yapmak  yükümlülüğü bulunmamaktadır, adayın bu sorulara gerçeğe uygun olmayan cevaplar vermesi de işvereni yanıltma olarak değerlendirilemez[27]. Eklemek gerekir ki; işe alınmada, işçinin genel olarak sendikaya ya da özel olarak belli bir sendikaya girmesini yasaklayan veya işçiyi üyesi bulunduğu sendikadan ayrılmaya zorlayan sözleşmeler Borçlar Kanununun 20.maddesi anlamında batıldır[28].

3-İşçinin İşvereni Hileyle Yanıltması (BK.md.28)

İşçinin, sözleşme öncesi görüşmeler esnasında işverene, sözleşmenin esaslı noktaları hakkında yanlış bilgiler vermesi durumunda, işverenin BK.md.28’e başvurabilme olanağı olduğu da düşünülebilir. Bu maddeye göre, “diğer tarafın hilesiyle akit icrasına mecbur olan tarafın hatası esaslı olmasa bile o akitle ilzam olunmaz”. Görüldüğü üzere, Borçlar Kanununda “hile”nin tanımı verilmemekle beraber, böyle bir tanıma Hukuk Genel Kurulunun çok eski tarihli bir kararında rastlıyoruz: “Hile, bir kimsenin gerçek durumu bilmesi halinde, kabul etmeyecek olduğu bir şeyi kabul etmesine, diğer bir kimse tarafından yol açılmış olmasıdır...”[29]. Burada, sözleşme yapan taraflardan birinin, sözleşmenin kurulabilmesi maksadıyla kasıtlı olarak yanıltılması, aldatılması sözkonusudur. Aldatma, olumlu bir davranış olabileceği gibi, olumsuz bir davranış, yani susma şeklinde de olabilir. Susmanın “hile” sayılabilmesi için, sözleşme kurulurken taraflardan birinin, dürüstlük kuralları çerçevesinde kendisinden beklenen bir açıklamayı bilerek yapmaması gerekmektedir[30]. Taraf, dürüstlük kuralı uyarınca diğer tarafa açıklaması gereken bir hususu açıklamazsa, örneğin karşı tarafın hataya düştüğünü anlamasına rağmen dürüstlük kuralına aykırı şekilde onu uyarmaktan kaçınırsa, hile pasif bir davranışla yapılmış olacaktır. Ancak, bir taraf diğer tarafı her zaman uyarmak zorunda değildir. Sadece, dürüstlük kuralı gerektirdiği halde ikaz etmeme, hile teşkil edebilir[31]. Gerçekten de, hukukta genel bir aydınlatma yükümlülüğü mevcut olmamasına rağmen, özellikle şirket sözleşmesi, vekalet ve istisna sözleşmeleri gibi güvene dayanan sözleşme ilişkileriyle, kira ve hizmet sözleşmesi gibi sürekli borç ilişkisi kuran sözleşmelerde, aydınlatma yükümlülüğü büyük önem taşımaktadır. Bu tür sözleşmelerde, kendiliğinden açıklama yapmak durumunda olan kişilerin susmaması gerekmektedir[32].

Diğer yandan, “hile” için, yanıltan tarafın, karşı tarafa, onu sözleşme yapmaya sevk etmeye yönelik,  kasten gerçeğe uygun olmayan beyanlarda bulunmuş olması gerekmektedir. Sözlerinin ve davranışlarının muhatapta yanlış bir kanaat uyandırma ihtimali olduğunu bilmeyen veya fark etmeyen taraf, hile yapmış sayılmayacaktır. Bu anlamda, ihmal, hile için yeterli olmayacaktır. Aynı şekilde, sözleşme yapma kastı dışındaki iddia ve övünmelerde de hile sözkonusu olmaz[33].

Bununla birlikte, BK.md.28’in uygulama alanı bulabilmesi için, sözleşmenin, hilenin etkisiyle yapılmış olması gerekmektedir. Gerçeğe uygun olmayan beyanlara rağmen, karşı tarafın gerçek durumu bildiği ve bilseydi dahi aynı şartlarla sözleşme yapacağı durumlarda, hile ile sözleşmenin yapılması arasında bir illiyet bağının bulunduğundan söz edilemeyecektir. Hal böyle olunca, hile sebebiyle sözleşme feshedilemeyecektir[34]. Şu halde, aldatma fiili, sözleşmenin kurulmasının zorunlu şartı (condictio sine qua non) olmalı, hile ile sözleşmenin kurulması arasında doğal bir illiyet bağı bulunmalıdır[35].

İşte yukarıda açıklanan şekilde bir durumun varlığı halinde, hileye maruz kalan taraf o sözleşmeyle BK.md.28’in açık hükmü gereğince bağlı olmaz. Ancak, kişinin, BK.md.31 gereğince, hileyi öğrenmesinden itibaren bir yıl içinde, sözleşmeyi hükümsüz kılmak üzere beyanda bulunması gerekir, aksi halde sözleşme geçerli hale gelecektir.

Görüldüğü üzere, Borçlar Kanununda düzenlenen “hile” ile  İş Kanununda düzenlenen “yanıltma”nın  şartlarında benzerlik görülmektedir. Ancak, bu iki hükmün  doğurduğu sonuçlar farklılık göstermektedir. Şöyle ki; işçinin, yukarıda açıklanan şekillerde işvereni hizmet sözleşmesinin esaslı noktalarında yanıltması durumunda, işveren, İş Kanunu md.17/II-a’ya başvurursa, sözleşme, işverenin feshe yönelik iradesinin karşı tarafa ulaşmasından itibaren sona erecektir. Buna karşılık, işveren Borçlar Kanunu hükümlerine yönelecek olursa, sözleşme baştan itibaren, yani yapıldığı andan itibaren hüküm ve sonuç doğurmayacaktır[36]. Önemle ifade etmek gerekir ki; bu iki yola farklı iki süre içinde başvurulabilir. Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması halinde BK.md.31 uyarınca bir yıllık, md.17/II-a’nın uygulanması halindeyse, İş Kanunu md.18/1’e göre 6 işgünlük süreler mevcuttur. Bu iki seçenekten hangisinin kullanılabileceği konusunda ise doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır. Bir görüş, yalnız md.17/II-a uyarınca “fesih” olanağının kullanılabileceğini[37] savunmakla birlikte, bizim de iştirak ettiğimiz diğer görüş taraftarları[38], işverenin, isterse sözleşmeyi md.17/II-a’ya göre feshedebileceğini, isterse genel hükümlere dayanarak hile sebebiyle sözleşmeyi hükümsüz kılabileceğini ifade etmektedirler.

YARARLANILAN KAYNAKLAR:

Akyiğit, E.: Teori ve Uygulama Bakımından Hizmet Akdinin Kesin Hükümsüzlüğü ve İptal Edilebilirliği, İstanbul, 1990

Atabek, R.: İş Aktinin Feshi, İstanbul, 1938

Centel, T.: İş Hukuku (Bireysel İş Hukuku), İstanbul, 1994

Ekonomi, M.: İş Hukuku, İstanbul, 1980

Eren, F.: Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), Cilt I, Ankara, 1991

Eyrenci, Ö: “İşe Girişte Personel Seçimi ile İlgili Hukuki Sorunlar”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 15.Yıl Armağanı, İstanbul, 1991

Günay, C.İ.: Şerhli İş Kanunu, Cilt:2, Ankara, 2001

Kaplan, E.T.: İşverenin Fesih Hakkı, Ankara, 1987

Mollamahmutoğlu, H.: Hizmet Sözleşmesi, Ankara, 1995

Narmanlıoğlu, Ü.: Ferdi İş Hukuku, İzmir, 1998

Odaman, S.: İşçinin Haklı Sebeple Fesih Hakkı, Ankara, 2000

Oğuzman, K.: Borçlar Hukuku Dersleri, C.I, İstanbul, 1987

Oğuzman, K.: Türk Borçlar Kanunu ve İş Mevzuatına Göre Hizmet Akdinin Feshi, İstanbul, 1955

Olgaç, S.: Emsal İçtihatlarla Türk Borçlar Kanunu, Ankara, 1976

Rehbinder, M.: “İşverenin Hizmetine Girmek Üzere Başvuran Kişilerle İlgili Hukuki Sorunlar”, (Çev:Ö.Teoman), İÜHFM, S.1-4, İstanbul, 1982

Reisoğlu, Safa: Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), İstanbul, 1990

Saymen, F.H.: Türk İş Hukuku, İstanbul, 1954

Seliçi, Ö.: Borçlar Kanununa Göre Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, İstanbul, 1977

Sözer, A.N.: “Hamilelik ve İş Hukukundaki Sonuçları”, Adalet Dergisi, 1982, C.73

Süzek, S.: “Ferdi İş İlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı Açısından Yargıtayın 1998 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi”, Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin 1998 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi Semineri, MESS Yayını No:336, İstanbul, 2000

Taşkent, S.: “İş Sözleşmesinin İptal Nedenleri”, İÜSBF., Ü.Doğanay’ın Anısına Armağan 2’den Ayrı Basım, İstanbul, 1982

Tekinay, S.S. /Akman, S. /Burcuoğlu, H. /Altop, A.:  Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), İstanbul, 1988

Tunçomağ, K. /Centel, T.: İş Hukukunun Esasları, İstanbul, 1999

Tutucu, A./ Odaman, S.: “İş Kanunu 15.madde Uyarınca İşyerini Terk Eden İşçiyi Çalıştıran Yeni İşverenin Sorumluluğunun Koşulları ve Hukuki Niteliği”, Prof.Dr.Nuri Çelik’e Armağan, C.II, İstanbul, 2001

 

* Dokuz Eylül Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı

[1] Rehbinder, M.: “İşverenin Hizmetine Girmek Üzere Başvuran Kişilerle İlgili Hukuki Sorunlar”, (Çev:Ö.Teoman), İÜHFM, S.1-4, İstanbul, 1982, s.745-746

[2] İş Kanunu md.16/II-a’da da bu hükmün karşılığı düzenlenmiş ve aynı fiillerin failinin işveren olması durumunda, işçinin hizmet sözleşmesini haklı sebeple feshedebileceği düzenlenmiştir.Bkz.Odaman, S.: İşçinin Haklı Sebeple Fesih Hakkı, Ankara, 2000, s.69 vd. ; Ayrıca bkz.Yargıtay 9.HD., 21.02.1983, E.82/11118, K.83/1324, Tekstil İşveren Dergisi, Mart-1984, s.17

[3] Ayrıntılı bilgi için bkz.Reisoğlu, Safa: Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), İstanbul, 1990, s.55-56

[4] Eyrenci, Ö: “İşe Girişte Personel Seçimi ile İlgili Hukuki Sorunlar”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 15.Yıl Armağanı, İstanbul, 1991, s.245

[5] Eyrenci, Personel Seçimi, s.250

[6] Atabek, R.: İş Aktinin Feshi, İstanbul, 1938, s.132

[7] Narmanlıoğlu, Ü.: Ferdi İş Hukuku, İzmir, 1998, s.355 ; Mollamahmutoğlu, H.: Hizmet Sözleşmesi, Ankara, 1995, s.221 ; Atabek, s.132

[8] Yargıtay 9.HD., 28.04.1970, E.2428, K.4306, Mollamahmutoğlu, s.221, dn.121

[9] Atabek, s.132-133 ; Narmanlıoğlu, s.355

[10] Atabek, s.133 ; Narmanlıoğlu, s.356 ; Centel, T.: İş Hukuku (Bireysel İş Hukuku), İstanbul, 1994, s.181 ; Mollamahmutoğlu, s.221

[11] Rehbinder, İşverenin, s.753

[12] Ancak, işyeri, mutlaka evli ya da bekar olunmasını zorunlu kılıyorsa, böyle bir sorunun sorulabileceği düşünülebilir.Bkz.Rehbinder, İşverenin, s.753

[13] Rehbinder, İşverenin, s.753

[14] Eyrenci, Personel Seçimi, s.251

[15] Tutucu, A./ Odaman, S.: “İş Kanunu 15.madde Uyarınca İşyerini Terk Eden İşçiyi Çalıştıran Yeni İşverenin Sorumluluğunun Koşulları ve Hukuki Niteliği”, Prof.Dr.Nuri Çelik’e Armağan, C.II, İstanbul, 2001, s.1399

[16] Eyrenci, Personel Seçimi, s.252

[17] Ayrıntılı bilgi için bkz.Odaman, s.66 vd.

[18] Taşkent, S.: “İş Sözleşmesinin İptal Nedenleri”, İÜSBF., Ü.Doğanay’ın Anısına Armağan 2’den Ayrı Basım, İstanbul, 1982, s.179-180 ; Eyrenci’ye göre de, “Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesinin 11.06.1985 tarih ve 3232 sayılı kanunla (R.G.14.10.1985, s.18898) onaylanmasından sonra, hukukumuz açısından da, çalışma yeri ve işin özelliği haklı göstermiyorsa, kadın adaya hamile olup olmadığının sorulması, bir cinsiyet ayrımı teşkil edeceğinden geçersiz olacaktır. Dolayısıyla, kadın adayın böyle bir soruya doğru cevap vermemesi kural olarak İş Kanunu md.17/II-a anlamında bir yanıltma sayılmayacaktır.Bkz.Eyrenci, Personel Seçimi, s.254-255

[19] Sözer, A.N.: “Hamilelik ve İş Hukukundaki Sonuçları”, Adalet Dergisi, 1982, C.73, s.1051; Akyiğit, E.: Teori ve Uygulama Bakımından Hizmet Akdinin Kesin Hükümsüzlüğü ve İptal Edilebilirliği, İstanbul, 1990, s.44

[20] Sözer, Hamilelik, s.1051 ; Akyiğit, İptal Edilebilirlik, s.45

[21] Sözer, Hamilelik, s.1051 ; Eyrenci, Personel Seçimi, s.255

[22] “... Davacı, davalıya ait işyerine güvenlik görevlisi olarak girerken doldurduğu form dilekçesinde sabıkası olduğu halde yokmuş gibi beyanda bulunduğu ve bu yalan beyanın hizmet sözleşmesi sürerken davalı işveren tarafından ortaya çıkarıldığı, bunun üzerine hizmet sözleşmesinin 6 günlük iş süresi içinde sona erdirildiği tüm dosya içeriğinden ve özellikle Cumhuriyet Savcılığı cevabi yazısından anlaşılmaktadır. Davacının bu eylemi 1475 sayılı İş Kanununun 17/II-a bendindeki hali oluşturur. Böyle olunca davalı işverenin haklı nedenle sözleşmeyi feshettiğinin kabulü ile feshe bağlı tazminat isteklerinin reddine karar verilmelidir” (Yargıtay 9.HD., 22.01.1998, E.97/19393, K.98/432, Tekstil İşveren Dergisi, Mayıs-Haziran 1998, s.15) ; Kararı inceleyen Süzek’e göre de, “... olayda yerine getirilecek görev güvenlik olduğundan kişinin sabıkasının bulunması İş Kanunu md.17/II-a anlamında “akdin esaslı noktalarından” birisini oluşturur. Bunun gibi bir tutum aynı hükümde yer alan “gerçeğe uygun olmayan bilgiler” verilerek işverenin yanıltılmasıdır. Bu itibarla, yüksek mahkemenin sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini ve feshe bağlı tazminat isteklerinin reddedilmesi gerektiğini hükme bağlayan kararı tümüyle isabetlidir”.Bkz.Süzek, S.: “Ferdi İş İlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı Açısından Yargıtayın 1998 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi”, Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin 1998 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi Semineri, MESS Yayını No:336, İstanbul, 2000, s.103-104

[23] Yargıtay 9.HD., 06.06.2000, E.00/4727, K.00/7993, Çimento İşveren Dergisi, Temmuz-2000, s.44

[24] “Davalının hizmet akdini bozma nedeni İş Yasasının 17/II-a maddesine dayandırılmış ve burada maddi olay olarak işe girerken evvelce sabıkası bulunduğu halde bunu açıklamamış olması gösterilmiştir. Bu hallin 17/II-a’daki akdin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıf veya şartlarından bulunmadığı ve yukarıda açıklanan fesih nedeninin haklı feshe yol açamayacağı düşünülmeden davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir” (Yargıtay 9.HD., 11.11.1981, E.81/10728, K.81/13806, Günay, C.İ.: Şerhli İş Kanunu, Cilt:2, Ankara, 2001, s.1610, No:3)

[25] Rehbinder, İşverenin, s.755

[26] Rehbinder, İşverenin, s.755 ; Akyiğit, İptal Edilebilirlik, s.45

[27] Rehbinder, İşverenin, s.753-754 ; Akyiğit, İptal Edilebilirlik, s.44

[28] Eyrenci, Personel Seçimi, s.257

[29] Yargıtay HGK., 03.04.1963, E.4/76, K.40, Olgaç, S.: Emsal İçtihatlarla Türk Borçlar Kanunu, Ankara, 1976, s.145

[30] Tekinay, S.S. /Akman, S. /Burcuoğlu, H. /Altop, A.:  Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), İstanbul, 1988, s.602

[31] Oğuzman, K.: Borçlar Hukuku Dersleri, C.I, İstanbul, 1987, s.82

[32] Eren, F.: Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), Cilt I, Ankara, 1991, s.481

[33] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.602 ; Eren, C.I, s.481

[34] Reisoğlu, Borçlar Genel, s.95

[35] Eren, C.I, s.482

[36] Atabek, s.131 ; Kaplan, E.T.: İşverenin Fesih Hakkı, Ankara, 1987, s.139

[37] Eyrenci, Personel Seçimi, s.248 ; Ekonomi, M.: İş Hukuku, İstanbul, 1980, s.182 ; Seliçi, Ö.: Borçlar Kanununa Göre Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, İstanbul, 1977, s.57

[38] Saymen, F.H.: Türk İş Hukuku, İstanbul, 1954, s.576 ; Tunçomağ, K. /Centel, T.: İş Hukukunun Esasları, İstanbul, 1999, s.193 ; Oğuzman, her iki yolun da kullanılabileceğini kabul etmekle beraber, genellikle iptal yerine feshi tercih etmenin, tarafların menfaatine daha uygun olacağını ifade etmektedir.Bkz.Oğuzman, K.: Türk Borçlar Kanunu ve İş Mevzuatına Göre Hizmet Akdinin Feshi, İstanbul, 1955, s.56